Cession de titres de sociétés immobilières étrangères et droits d'enregistrement :

la loi tranche le débat

La question de savoir si les droits d'enregistrement sont dus à la cession des titres d'une société étrangère à prépondérance immobilière en France a trouvé un épilogue législatif.

En effet, la loi de finances rectificative du 30 décembre 2009 en son article 43 a tranché le débat qui opposait l'administration fiscale à certains tribunaux.

I. L'administration fiscale face à la jurisprudence

Un jugement du Tribunal administratif de Nice du 27 septembre 2007 avait considéré qu'en l'absence d'acte passé en France, le droit de 5% relatif à la cession des titres d'une société à prépondérance immobilière n'était pas applicable à la cession de titres d'une société étrangère possédant des immeubles en France, en application du principe de territorialité.

Le Tribunal de Nice faisait une stricte application de l'article 718 du Code Général des Impôts (CGI) qui dispose que "lorsqu'elles s'opèrent par acte passé en France, les transmissions à titre onéreux de biens mobiliers étrangers, corporels ou incorporels, sont soumises aux droits de mutation dans les mêmes conditions que si elles avaient pour objet des biens français de même nature", et de l'article 726, I, 2° du CGI qui fixe le taux du droit d'enregistrement du à la cession d'une participation dans une personne morale à prépondérance immobilière.

A la différence, l'administration fiscale considérait que l'article 726, I, 2° du CGI constituait une dérogation expresse au principe de territorialité prévu à l'article 718. Cette position a été reprise dans un rescrit du 14 octobre 2008, reprenant la doctrine commentant l'article 726 du CGI (DB 7 D 5 n°12). Cette doctrine considère en effet que sont taxables les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, qu'elles soient françaises ou étrangères.

Un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 novembre 2009, confirmant un jugement du Tribunal de Grasse du 4 septembre 2008, s'est inscrit dans la droite ligne du jugement du Tribunal de Nice. En effet, il a été considéré que l'article 726, I, 2° du CGI se bornait à fixer le taux du droit d'enregistrement qui est applicable à la cession de droits sociaux, sans pour autant déroger au principe général de territorialité de ces actes tel que prévu à l'article 718 susvisé. Il s'en suit que l'administration ne pouvait étendre l'application de l'article 726 du CGI aux actes de transmission à titre onéreux de biens mobiliers étrangers lorsque l'acte litigieux n'avait pas été passé en France.

II. La loi de finances rectificative

La loi de finances rectificative du 30 décembre 2009 est venue clore le débat qui opposait l'administration à certains tribunaux.

L'article 43 de cette loi est venu ajouter un article 718 bis dans le CGI, et modifier le 2° du I de l'article 726.

Désormais, l'article 718 bis du CGI prévoit la soumission au droit d'enregistrement de la cession d'une participation dans une personne morale à prépondérance immobilière, même lorsqu'elle s'opère par acte passé à l'étranger. Un mécanisme de crédit d'impôt est instauré. Le cas échéant donc, le montant des droits d'enregistrement effectivement acquittés dans l'Etat d'immatriculation de la personne morale concernée viendra s'imputer sur le montant du droit d'enregistrement du en France sur la cession de participations d'une société à prépondérance immobilière telle qu'entendue par l'article 726, I, 2°.

Aussi, ce dernier article est modifié en ce sens qu'est désormais expressément considérée comme à prépondérance immobilière la personne morale, quelque soit sa nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d'instruments financiers au sens de l'article L. 421-1 du Code Monétaire et Financier (CMF) ou sur un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1 CMF et dont l'actif est, ou a été au cours de l'année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales, quelle que soit leur nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d'instruments financiers au sens de l'article L. 421-1 CMF ou sur un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1 CMF et elles-mêmes à prépondérance immobilière.

III. Notre conclusion

Tout investisseur qui acquiert désormais une participation dans une personne morale à prépondérance immobilière devra payer le droit d'enregistrement prévu à l'article 726, I, 2° du CGI à raison de cette cession, quelque soit la nationalité de cette personne morale. Le taux de ce droit est de 5%.

Le caractère illimité de la chaîne de prépondérance immobilière constitue certainement un facteur de risque supplémentaire pour les investisseurs étrangers n'acquérant ou ne cédant que des titres de personnes morales étrangères.

Au surplus, l'enregistrement d'une telle cession est susceptible de révéler le cas échéant, une plus-value imposable dans le chef du cédant.

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